Por Ivacir Júlio de Souza (*)
Dispondo sobre a transação nas hipóteses que especifica, a recente Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 alterou, também, as Leis nº 13.464, de 10 de julho de 2017, e 10.522, de 19 de julho de 2002, esta última mediante a introdução do artigo 19-E, cuja inclusão passaremos a discorrer. Cumpre destacar que ambas as leis dispõem sobre objetos totalmente distintos do mérito atacado com a introdução do artigo supra.
A Lei nº 10.522/2002, dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências e a nova Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, dispõe sobre a transação nas hipóteses que especifica.
A nova Lei nº 13.988/2020, em seu artigo 1º, estabelece os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou, as partes adversas, realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária. Legislando sobre matéria diversa do que dispõe a sobredita lei, o legislador introduziu o que é disposto no art. 28. Assim, a Lei nº 10.522/2002, ao recepcioná-lo, vigora retirando o voto de qualidade nas hipóteses de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, verbis:
“Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
Cabe notar que o legislador, na verdade, se utilizou de artifício de lei ordinária para, por via indireta, revogar o preceituado em ato do executivo, mais precisamente o § 9º do art. 25 do Decreto Presidencial nº 70.235, de 6 de março de 1972, verbis:
“LEI Nº 13.988, DE 14 DE ABRIL DE 2020
Dispõe sobre a transação nas hipóteses que especifica; e altera as Leis nos 13.464/2017, e 10.522/de 2002.
Art. 1º Esta Lei estabelece os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária.
(…)
DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS
Art. 28. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E:
“Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.” (Grifei)
Aqui, cumpre chamar a atenção para o destaque às palavras “crédito tributário” e “favoravelmente ao contribuinte”. Neste sentido é relevante notar que em variados processos, não necessariamente o crédito tributário estará em questão. Haverá, seguramente, litígios assentados sobre matéria versando sobre obrigações de fazer positivas ou negativas. Dando sentido material ao que afirmo, eis que, na forma prevista no Código Tributário Nacional nos seus artigos 121, 122 e 124, nem sempre se observará no polo passivo da obrigação tributária a figura do contribuinte “stricto sensu”. Haverá casos em que restaram assentes aqueles previstos nos art. 121, II, (responsável), bem como os dos artigos 122 e 124. Na forma como ficou disposto, referindo-se tão somente aos contribuintes, o legislador deixou de fora todos os demais possíveis sujeitos da obrigação principal e acessória. Seguramente isto será motivo de muita confusão. verbis:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” (Grifei)
Cabe destacar que se não se olvida o que é disposto no art. 113, § 3º, quando ali se define que “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”. Ocorre que, se o julgamento versar sobre o cumprimento de obrigação acessória, no caso de empate, independente de perdoar a multa ora convertida em principal, a obrigação de fazer deve, compulsoriamente, ser adimplida não cabendo descumpri-la em razão do benefício do empate verbis:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
O fato de restar empatados os votos dos conselheiros no julgamento do processo cujos objetos sejam obrigações de fazer ou não fazer, não desobriga o contribuinte ou responsável de cumprir o determinado por lei.
Noutro plano, a Lei nº 5.172, no seu art. 111, I, determina interpretação literal para os casos de exclusão do crédito tributário, verbis:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;”
Eis que tratando da exclusão na órbita administrativa, o legislador, valendo-se de definição sinônima, preceituou no art. 156, IX e X, que o crédito tributário se extingue, entre outras modalidades conforme o abaixo:
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(…)
IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;” (Grifei)
Visto o encimado, ainda que diante da possibilidade de eventuais frágeis razões do contribuinte prosperar e lhe favorecer êxito face ao eventual empate, na forma do novel artigo 19-E o crédito tributário restaria extinto somente para este. As hipóteses onde no polo passivo figurarem os responsáveis, uma vez excepcionados pelo legislador, não lhes será conferido êxito em caso de empate. Assim, em razão de variadas hipóteses aqui elencadas e outras que seguramente irão surgir no futuro, a retirada do voto de qualidade só fez trazer confusão e insegurança jurídica tendo em vista que as múltiplas turmas e suas alteráveis composições podem chegar a decisões diversas sobre um mesmo tema ou objeto. Algumas vezes por decisão unânime, outras por maioria, e até mesmo por empate. Tais circunstâncias materializam dantesco quadro que, nas palavras de um certo conhecido apresentador de televisão, este resumiria os fatos exortando “LOUCURA, LOUCURA, LOUCURA”
Pertinente exortar o que dispõe no revogado § 2º do art. 25 da lei 11.457/2007, quando a revogadora Lei nº 13.670. de 2018 inclui nos julgamentos do CARF, na forma do Decreto 70.235/72, processos de restituição, compensação, reembolso, imunidade e isenção das contribuições previdenciárias que, por não tratarem necessariamente de créditos, geram insegurança jurídica com a possibilidade de resultar empate no colegiado.
Não obstante tudo que foi trazido até aqui, trago ainda compulsórias questões formais do processo legislativo que não tendo sido observadas, inexoravelmente, macularam de nulidade plena a recente mudança legislativa que inseriu o art. 19-E na Lei nº 10.522/02.
Primeiramente é cediço que existem dois tipos de decretos dentro do ordenamento jurídico brasileiro: os legislativos e os regulamentares conhecidos por decretos do executivos ou presidenciais.
A função exercida por esses tipos de decreto não é a mesma, e a hierarquia que ocupam no ordenamento jurídico brasileiro também difere.
Decretos legislativos, por óbvio, são atos emitidos pelo Poder Legislativo. Têm o mesmo poder de uma lei ordinária.
Decretos legislativos têm hierarquia superior aos decretos executivos.
No STF, um decreto presidencial pode ser revogado por meio de uma Ação de Inconstitucionalidade. Em relação ao voto de qualidade previsto no Decreto Presidencial 70.235/1972, tais ações já foram postuladas até mesmo pela própria OAB. Não obtiveram êxito.
Na oportunidade, a ação direta de inconstitucionalidade com pedido de medida cautelar foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a expressão contida no art. 25-§ 9º do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, com redação dada pelo art. 25 da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009:
“N.º 442/2018 – SFCONST/PGR Sistema Único nº 339.754/2018
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.731/DF REQUERENTE: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil INTERESSADO(S): Presidente da República Congresso Nacional RELATOR: Ministro Gilmar Mendes
Excelentíssimo Senhor Ministro Gilmar Mendes,
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 25§ 9º DO DECRETO 70.235/1972, COM REDAÇÃO DA LEI 11.941/2009. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. JULGAMENTOS DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF). PREVISÃO DE VOTO DE QUALIDADE AO PRESIDENTE DAS TURMAS, EM CASOS DE EMPATE. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA LEGAL PARA DETERMINAR A PREVALÊNCIA, EM CASOS DE EMPATES, DA TESE MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE, SEM APLICAÇÃO DO VOTO DE DESEMPATE. ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MÉRITO. COMPOSIÇÃO DO CARF. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGUNDA INSTÂNCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REPRESENTAÇÃO PARITÁRIA DE REPRESENTANTES DA FAZENDA PÚBLICA E DE CONTRIBUINTES. NECESSIDADE DE MECANISMO DE DESEMPATE DE VOTAÇÕES. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA, À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE.
1. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, que não tem função legislativa, implementar critérios de desempate em julgamentos administrativos de recursos fiscais no âmbito de órgão da administração pública federal.
2. Não invade a esfera reservada à lei complementar pelo art. 146 da Constituição da República a previsão legal de voto de qualidade como critério de desempate em julgamentos de processos administrativos fiscais no âmbito das turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
3. Voto de qualidade constitui critério político de desempate de votações comumente adotado em órgãos deliberativos de composição colegiada, que não representa, por si, afronta aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade.
– Parecer pelo não conhecimento ou, sucessivamente, pela improcedência do pedido.”( Grifei)
Em determinado momento da condução do voto o relator assim se manifestou:
“ (….) Ainda que haja espaço para adicionar conteúdo a determinada norma jurídica em controle concentrado de constitucionalidade, a aplicação proposta na ação importaria a criação de normas absolutamente incompatíveis com a intenção original do legislador. Com base em alegada inconstitucionalidade, o requerente deseja que o Supremo Tribunal Federal crie outra norma, como legislador positivo, diversa da discutida e aprovada pelo Congresso Nacional. Dessa maneira, o pedido não deve ser conhecido, por impossibilidade jurídica. (…) ”
O Congresso Nacional também pode derrubar um decreto presidencial, entretanto, existem regras formais para fazê-lo e não pode ser à socapa. Eis que o será mediante decreto legislativo com todo os protocolos regimentais obedecidos. Deputados e senadores podem criar decretos legislativos com este fito mediante Comissão Especializada que analisa o pedido e emite um parecer que, posteriormente é votado no Plenário por maioria simples, para que o decreto presidencial então vigente seja derrubado em parte ou no todo. Eis a questão que abordo e que, salvo melhor juízo, isto, efetivamente, não foi observado.
DA ANTINOMIA
Como se verá adiante, a novel determinação trouxe ainda mais insegurança jurídica na medida em que o legislador ao determinar a extinção do voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto 70.235/1972 , esqueceu de ,também fazer remissão à previsão do artigo 75, § 8º, do Decreto Presidencial nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, NÃO REVOGADO. Aduz que o referido decreto foi assinado pela então Presidente DILMA ROUSSEFF. Vejo aí caracterizado ANTINOMIA.
Cabe notar que o Decreto 70.235/1972 fora assinado pelo Presidente EMÍLIO G. MÉDICI. Eis que ambos são decretos do executivo passíveis de revogação mediante decretos legislativos que têm força de lei ordinária.
Relevante notar que ambos decretos dispõem, em parte, sobre o processo administrativo.
“Decreto 70.235/1972
Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências.
Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:
§ 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
Brasília, 6 de março de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
EMÍLIO G. MÉDICI”
“Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011
“A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição,
DECRETA:
(…)
Art. 75. O julgamento de recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, e de recursos de natureza especial, compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 25, inciso II, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25).
(…)
§ 8º Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 25, § 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
DILMA ROUSSEFF ” ( grifei)
Os dicionários da língua portuguesa definem antinomia como antítese, oposição, contradição, contraste. Assim, o conflito entre as duas normas jurídicas não vislumbra solução eis que ambas as normas tipificam a mesma conduta com soluções antagônicas. Uma retira o voto de qualidade a outra mantém na forma do que era previsto para ser exercido por conselheiros representantes da Fazenda Nacional em caso de empate. É insustentável decidir por uma ou outra, posto que antagônicas.
DO REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
A Câmara dos Deputados, considerando a necessidade de adaptar o seu funcionamento e processo legislativo próprio à Constituição Federal, mediante a RESOLUÇÃO Nº 17, DE 1989, aprovou o Regimento Interno da Câmara dos Deputados
Eis que na forma do art. 24, XI e XII do sobredito Regimento Interno, o processo deveria ter sido submetido às comissões permanentes que têm o poder de exercer a fiscalização e o controle dos atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta bem como propor a sustação dos atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, elaborando o respectivo decreto legislativo, verbis:
“Art. 24. Às Comissões Permanentes, em razão da matéria de sua competência, e às demais Comissões, no que lhes for aplicável, cabe:
XI – exercer a fiscalização e o controle dos atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XII – propor a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, elaborando o respectivo decreto legislativo;”
“Art. 34. As Comissões Especiais serão constituídas para dar parecer sobre:
I – proposta de emenda à Constituição e projeto de código, casos em que sua organização e funcionamento obedecerão às normas fixadas nos Capítulos I e III, respectivamente, do Título VI;
II – proposições que versarem matéria de competência de mais de três Comissões que devam pronunciar-se quanto ao mérito, por iniciativa do Presidente da Câmara, ou a requerimento de Líder ou de Presidente de Comissão interessada.
§ 1º Pelo menos metade dos membros titulares da Comissão Especial, referida no inciso II, será constituída por membros titulares das Comissões Permanentes que deveriam ser chamadas a opinar sobre a proposição em causa.
§ 2º Caberá à Comissão Especial o exame de admissibilidade e do mérito da proposição principal e das emendas que lhe forem apresentadas, observado o disposto no art. 49 e no § 1º do art. 24.”
Não obstante ao encimado, o irregular e nulo processo “legitimou-se” mediante alteração da redação original então aprovada inserindo conteúdo diverso. Relevante trazer a lume que na versão original da Emenda nº 09, o Deputado Heitor Freire (PSL/CE), autor da emenda, não propôs a revogação do voto de qualidade mas sim, nas hipóteses em que nos julgamentos ocorressem empates, a penalidade de que trata o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (multa qualificada), e as demais multas de ofício seriam substituídas pela multa de mora conforme o artigo 61 da Lei nº 9.430/66. As decisões, se assim ocorressem, não obstante favorecerem o contribuinte, não se desacreditariam de chofre os lançamentos do principal e das obrigações acessórias meramente em razão dos eventuais empates. O mérito continuaria a ser resolvido pelo voto de qualidade. Entretanto a novel determinação atropelou o objeto original da emenda nº 9 proposta pelo Deputado Heitor Freire (PSL/CE), determinando que em caso de empate no julgamento do processo administrativo, não se aplica mais o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/18972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.
Em razão de tudo que foi exposto, tenho entendimento de que o procedimento que culminou com a revogação do voto de qualidade, salvo melhor juízo, enseja total NULIDADE POR VÍCIO INSANÁVEL
(*) Ivacir Júlio de Souza é Auditor-Fiscal aposentado (ivacir@globo.com)
– Bacharel em Direito – OAB/RJ 207 662;
– Bacharel em Administração de Empresas;
– Pós-graduado em Direito Previdenciário;
– Pós-graduado em Direito Registral e Notarial.
– Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Previdenciária – 1993 / 2007;
– Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil – 2007/2016;
– Conselheiro Titular representante da Fazenda Nacional no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF 2010/2016;
– Conselheiro no Conselho de Recursos do Seguro Social – CRSS do Ministério do Desenvolvimento – MDS – 08/2017 A 01/2019.
